近日，榆林市一新郎為躲避鬧洞房而意外墜樓身亡。消息一出又將鬧洞房惡俗這一話題拉入人們的視野。人們不禁感嘆，女性同胞（新娘或是伴娘）是鬧洞房事件頻頻遭遇咸豬手，成為事件中的最大受害者。其中不乏一些女性被強(qiáng)奸的事件出現(xiàn)。就這一問題，為大家分析一些關(guān)于強(qiáng)奸罪若干認(rèn)定問題，以供大家了解。

在普通刑事犯罪案件中，“強(qiáng)奸罪”是常見的爭議較大的罪名之一。這些爭議除了“強(qiáng)奸”行為定義模糊、犯罪主體過窄、量刑起點(diǎn)偏高等方面(詳見筆者《強(qiáng)奸罪的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)》一文)之外，還在于：某些特殊情況下的“強(qiáng)奸”行為，司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“強(qiáng)奸”的成立。換句話說，在偵查環(huán)節(jié)，需要搜集怎樣的證據(jù)，才能確定行為的性質(zhì)屬于“強(qiáng)奸”?站在辯護(hù)的角度，又該如何從證據(jù)中發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，準(zhǔn)確地做出判斷，維護(hù)被告人的合法權(quán)益?

筆者長期擔(dān)任刑事辯護(hù)工作，代理過數(shù)十起強(qiáng)奸案件。以下是筆者結(jié)合實(shí)際案例所做的一些思考，供大家指正。

一、典型的強(qiáng)奸案件與非典型的強(qiáng)奸案件

典型強(qiáng)奸案件與非典型強(qiáng)奸案件的區(qū)別在于：

1、當(dāng)事人的身份關(guān)系。典型強(qiáng)奸案件中，雙方當(dāng)事人沒有特別的身份關(guān)系，而非典型強(qiáng)奸案件中，雙方當(dāng)事人存在特別的身份關(guān)系(如情人、同學(xué)、同事、等)或受害人系特殊職業(yè)(如性工作者或類似職業(yè))。

2、行為發(fā)生的場所。典型強(qiáng)奸案件一般發(fā)生在荒郊野外或其他人跡稀少的偏僻場所，非典型強(qiáng)奸案件一般發(fā)生在酒店、辦公室、出租屋等活動人群較多的場所。

3、受害人的表現(xiàn)。典型強(qiáng)奸案件中，受害人有較為激烈的反抗或呼救，非典型案件中，受害人沒有任何反抗或者反抗較為輕微。

4、行為人使用的手段。典型強(qiáng)奸案件中，行為人采取了明顯的暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。非典型案件中，行為人沒有采取任何強(qiáng)制手段或強(qiáng)制的力度不大。

5、案發(fā)后行為人的辯解。典型強(qiáng)奸案件的行為人對指控的犯罪事實(shí)沒有異議，非典型案件的行為人則以“通奸”或“性交易”作為辯解的理由。

還有一種非典型“強(qiáng)奸”，行為人與受害人并未發(fā)生性關(guān)系，或者無法查明雙方是否發(fā)生了性關(guān)系，控方認(rèn)為構(gòu)成“強(qiáng)奸”未遂，而行為人及其辯護(hù)人認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成其他類型的犯罪。一度引起廣泛爭議的“爬樹偷窺”強(qiáng)奸案就屬于這種類型。

筆者注意到，隨著時代的發(fā)展，非典型的“強(qiáng)奸”案件在強(qiáng)奸犯罪中所占比例越來越大，已經(jīng)占據(jù)主要位置。但是，有的偵查機(jī)關(guān)采取“一刀切”的方式，以典型強(qiáng)奸案件的標(biāo)準(zhǔn)搜集犯罪證據(jù)，以至于法院在審理的時候出現(xiàn)定罪困難，無法有效的打擊強(qiáng)奸犯罪，維護(hù)受害人和被告人的合法權(quán)益。這種情況應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。

二、典型強(qiáng)奸案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

刑法通說認(rèn)為，“強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為”。據(jù)此，強(qiáng)奸案件的證據(jù)基本上分為兩大塊：一、行為人與受害人是否發(fā)生了性關(guān)系?二、性行為是否違背受害人的意愿?

在典型的強(qiáng)奸案件當(dāng)中，行為人與受害人發(fā)生性關(guān)系的證據(jù)主要有：1、行為人的供述與受害人的陳述，2、證人證言，3、血跡、體液等物證，4、法醫(yī)鑒定結(jié)論等。“違背受害人意愿”的證據(jù)則主要是受害人的陳述。

由于相關(guān)刑法理論并未將婦女的反抗視為“違背婦女意志”的必要條件，因此，即使證據(jù)材料中沒有受害人在發(fā)生性關(guān)系時反抗、呼救等方面的證據(jù)材料，只要受害人在事后陳述是“非自愿”的行為，偵查人員就直接認(rèn)定為強(qiáng)奸。同時，由于“強(qiáng)制”包括了暴力、脅迫或“其他手段”，所以，即使沒有證據(jù)證明行為人采用了暴力、脅迫的方式，“其他手段”這一極為寬泛的概念，使得偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為無須搜集相應(yīng)的證據(jù)。

我們可以看出，典型強(qiáng)奸案件對證據(jù)的要求比較寬松，基本上屬于粗線條。按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定強(qiáng)奸犯罪，必須建立在被告人認(rèn)罪且無其他特殊情形的基礎(chǔ)之上。如果以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來對待存在特殊情形的非典型強(qiáng)奸案件，顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，無法保證案件的質(zhì)量。

從強(qiáng)奸罪的定義我們可以看出，強(qiáng)奸罪名的成立需要同時符合兩個方面：主觀上違背了婦女意志，客觀上實(shí)施了強(qiáng)迫性交的行為。非典型強(qiáng)奸案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)仍然圍繞這兩點(diǎn)，只是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。

三、非典型強(qiáng)奸案件主觀方面的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

強(qiáng)奸罪定義在字面上表述為受害人的主觀意愿，但是從犯罪構(gòu)成的角度來說，行為人的犯罪主觀是必不可少的要件。

1、如何證明受害人主觀上的“違背婦女意志”?

從受害人的角度來說，“違背婦女意志”是指受害人不愿意與行為人發(fā)生性關(guān)系。

受害人的主觀意愿，可以通過其性交前、性交中的行為、言語等外在形式表現(xiàn)出來(暫時失去意識或者無民事行為能力人、限制民事行為能力人除外)。刑法條文及相關(guān)理論均未對“違背婦女意志”的表現(xiàn)形式做出明確規(guī)定，我們可以根據(jù)社會經(jīng)驗(yàn)、生活常識、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)時的情勢等因素來判斷。

如果僅僅依據(jù)受害人事后陳述的“我不愿意”來認(rèn)定性行為“違背婦女意志”，對行為人是不公平的。我們不能排除受害人在自愿與他人發(fā)生性關(guān)系之后，由于后悔或者出于報復(fù)等原因，做出不真實(shí)的陳述。因此，對于非典型強(qiáng)奸案件，除了受害人的陳述，我們還需要結(jié)合其他證據(jù)分析其當(dāng)時的真實(shí)想法。這些證據(jù)包括：發(fā)生性關(guān)系之前兩人的交往時間和交往程度，性關(guān)系發(fā)生前后受害人的表現(xiàn)等。

例如，成年女性根據(jù)其生活經(jīng)驗(yàn)可以預(yù)知，獨(dú)自一人進(jìn)行以下行為具有危險性，可能會受到性侵犯：

1、深夜進(jìn)入成年男性的房間，或者與其開房、同居;

2、和成年男性超量飲酒;

3、衣著裸露與成年男性相處;

4、對成年男性的性挑逗行為不制止或者積極配合，等等。

如果受害人“明知山有虎，偏向虎山行”，自愿進(jìn)行可能存在危險的活動，那么可以推定接下來發(fā)生的危險是受害人愿意接受的，不違背其意志。除非受害人能夠證明，進(jìn)行這些可能導(dǎo)致危險的行為是違背其意愿的。

如果是被強(qiáng)迫發(fā)生的性關(guān)系，在性行為結(jié)束之后，在受害人的人身自由沒有受到限制的情形下，一般會選擇迅速離開現(xiàn)場。如果受害人能夠離開卻沒有離開，而是繼續(xù)與行為人聊天、嬉笑或者進(jìn)行其他的活動，也可以推定此前發(fā)生的事情并不違背其意志。除非受害人能夠證明自己沒有及時離開的理由。

在司法實(shí)踐中不可能做到絕對的“不縱不枉”。受害人在發(fā)生性關(guān)系前后存在上述表現(xiàn)，性行為違背其意志的可能性也是存在的。只是這些表現(xiàn)反映出來的心理狀態(tài)與“違背婦女意志”相矛盾。“疑罪從無”的另一種表述就是“寧縱勿枉”，如果偵查機(jī)關(guān)除了受害人“我不愿意”的陳述之外，不能取得更有力的證據(jù)來證明性行為“違背婦女意志”，認(rèn)定強(qiáng)奸行為的成立顯然缺乏說服力。

2、如何證明行為人的犯罪主觀故意?

強(qiáng)奸罪是故意犯罪，行為人應(yīng)當(dāng)明知“受害人不愿意與自己性交”而強(qiáng)行為之。行為人的“明知”，來自其根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)對受害人表現(xiàn)的判斷。如果受害人的一些言行引起了行為人的重大誤解，被認(rèn)為是“求歡”的暗示，則不能輕易認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪。

由于東方文化的含蓄以及大多數(shù)東方女性對于“性”的羞澀心理，即使發(fā)生性行為不違背其意愿，部分女性仍然存在輕度的反抗行為。大多數(shù)女性的初吻，是在半推半就中被自己的男友奪走的(想必不少男人都因此挨過女友的耳光)。即使是新婚夫妻，在初夜的時候，妻子對丈夫的“性侵犯”大多會產(chǎn)生本能的抵抗。我們從影視作品和生活經(jīng)驗(yàn)中能夠得出這樣的認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，女性在性交過程中的輕微抗拒和口頭拒絕，不足以使行為人得出“違背婦女意志”的結(jié)論。女性的心理是復(fù)雜微妙的，即使是相處幾年的戀人，也難以對此做出準(zhǔn)確判斷。因此，在認(rèn)定行為人的犯罪故意時，我們還是要以受害人在發(fā)生性行為前后的表現(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能根據(jù)受害人的輕微抵抗和口頭拒絕做出簡單的認(rèn)定。

行為人的犯罪故意還包括：其行為的主觀目的是“強(qiáng)行性交”。刑法規(guī)定故意犯罪有未遂、中止的情形，還規(guī)定了“強(qiáng)制猥褻婦女”等近似罪名，同時還存在由《治安管理處罰法》調(diào)整的“性騷擾”情形。如果行為人實(shí)施了“暴力、脅迫或其他手段”，但實(shí)際上并未與受害人發(fā)生性交，并不一定構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂或中止。如果其主觀目的僅限于親吻、撫摸或者侮辱，則構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪，情節(jié)顯著輕微的則屬于性騷擾的范疇。