近日，甘肅慶陽(yáng)19歲女生李某跳樓自殺事件持續(xù)發(fā)酵。兩年前，班主任吳某猥褻李某未被起訴的事情成為關(guān)注焦點(diǎn)。

2017年5月，慶陽(yáng)市公安局西峰分局對(duì)吳某作出的行政處罰決定顯示，“2016年9月5日15時(shí)許，慶陽(yáng)市第六中學(xué)高三學(xué)生李某因突發(fā)胃病，輔導(dǎo)老師羅某某安排李某進(jìn)入公寓樓D棟109室臥床休息，21時(shí)許，李某班主任吳某進(jìn)入109宿舍詢問(wèn)李某病情時(shí)，遂用嘴在李某額頭、臉部、嘴部等部位親吻，整個(gè)過(guò)程約三分鐘，被羅某某發(fā)現(xiàn)”。?

之后，李某父親認(rèn)為西峰分局處罰不當(dāng)，到西峰區(qū)人民檢察院進(jìn)行申訴，區(qū)檢察院調(diào)閱案卷后認(rèn)為吳某的行為涉嫌犯罪，書(shū)面通知西峰分局立案?jìng)刹?，西峰分局?017年8月10日立為刑事案件;8月25日對(duì)吳某采取取保候?qū)彺胧?11月20日偵查終結(jié)后移送起訴至區(qū)檢察院。區(qū)檢察院審查后，認(rèn)為吳某的行為“情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪”，于2018年3月1日作出不起訴決定。

根據(jù)媒體報(bào)道，西峰區(qū)檢察院不起訴的理由是三點(diǎn)：第一，公安機(jī)關(guān)起訴書(shū)意見(jiàn)認(rèn)定對(duì)吳某“摸被害人后背，脫衣服、咬耳朵的行為，現(xiàn)卷內(nèi)僅有被害人李某的陳述”，“經(jīng)立案監(jiān)督后，公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查取證仍未補(bǔ)充道證實(shí)吳某實(shí)施上述行為的相關(guān)證據(jù)”;第二，吳某辯稱用嘴接觸李某額頭、面部、嘴部是為進(jìn)行體溫測(cè)試不符合常理，且對(duì)其他學(xué)生無(wú)類(lèi)似行為。因此，可以認(rèn)定吳某對(duì)李某有親吻額頭、面部、嘴部的行為，但情節(jié)顯著輕微;第三，李某案發(fā)次日被診斷為抑郁癥，但與吳某猥褻行為是否有直接因果關(guān)系，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)。

不起訴決定存在疑問(wèn)

我國(guó)《刑事訴訟法》第15條、171條、173條分別規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)三種類(lèi)型的不起訴。一是，絕對(duì)不起訴，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的應(yīng)當(dāng)做出不起訴決定;二是，相對(duì)不起訴，犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，可以作出不起訴決定;三是，二次補(bǔ)充偵查的案件，仍然證據(jù)不足，不符合起訴條件，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。

從西峰區(qū)檢察院作出的不起訴決定來(lái)看，其適用的是“絕對(duì)不起訴”情形，即檢察院首先以沒(méi)有證據(jù)為由排除被害人李某所稱的“摸被害人后背，脫衣服、咬耳朵的行為”;進(jìn)而認(rèn)為吳某“親吻額頭、面部、嘴部的行為”雖系猥褻行為，但屬情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

西峰區(qū)檢察院作出的不起訴決定至少存在疑問(wèn)。行政處罰與刑事犯罪的分界是“強(qiáng)制性”的有無(wú)?！缎谭ā返?37條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！吨伟补芾硖幜P法》第44條規(guī)定，猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留?？梢?jiàn)，治安拘留與涉嫌刑事犯罪的區(qū)別在于是否具有“強(qiáng)制性”。

強(qiáng)制猥褻罪中的“強(qiáng)制性”，是指違背對(duì)方意志，行為人使用暴力、脅迫或者其他方法，致使對(duì)方不敢反抗、不能反抗、不知反抗。暴力是指使用有形力;脅迫是指威脅、恐嚇;其他方式是指暴力、脅迫以外的致使對(duì)方不敢反抗、不能反抗、不知反抗的手法。需要注意的是，這里的不敢反抗、不能反抗、不知反抗不是完全被行為人所壓制，只需反抗存在一定難度。

具體到該案中，雖然在案證據(jù)不足以證實(shí)吳某“摸后背，脫衣服、咬耳朵”，但是吳某利用校內(nèi)管理者的角色，在李某無(wú)力反抗之際強(qiáng)行親吻可以評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻。首先，吳某系李某班主任，這種管理與被管理的角色分工，本身具有壓制反抗的成分;其次，李某臥病在床，身體虛弱，自身反抗能力薄弱，并處于不敢反抗的境地;再次，吳某強(qiáng)行親吻李某額頭、面部、嘴部，雖然不足以評(píng)價(jià)為暴力，但是結(jié)合上述兩點(diǎn)可以認(rèn)定為致使李某不能反抗的其他手段。

另外，猥褻行為是李某自殺(未遂)的重要一環(huán)。2016年9月5日15時(shí)，李某被吳某猥褻，2016年9月6日，李某被慶陽(yáng)市中醫(yī)醫(yī)院診斷為抑郁癥，2017年6月1日，北京安定醫(yī)院診斷李某為創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙。李某于2016年10月7日和2016年12月6日兩次自殺未遂;被解救后，李某又于2017年5月24日， 2018年1月15日兩次自殺未遂。

吳某的猥褻行為直接作用于一個(gè)身心發(fā)育不成熟的未成年身上，同時(shí)又不存在任何介入因素的影響。此種情形下，吳某的猥褻行為對(duì)于李某身心造成的是一種巨大傷害，對(duì)其身患抑郁及自殺未遂是否具有因果力量，尚待進(jìn)一步核實(shí)。

整個(gè)案發(fā)過(guò)程中，猥褻行為發(fā)生到身患抑郁癥，再到四次自殺未遂，中間未曾有過(guò)其他介入因素。雖然檢方認(rèn)為，目前沒(méi)有證據(jù)證實(shí)猥褻行為同抑郁之間存在因果關(guān)系，但是就猥褻行為的自然流程來(lái)看，可以說(shuō)是李某自殺未遂的一環(huán)。具體如何，可以依照《刑事訴訟法》第144條之規(guī)定，“需要解決案件中某些專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人進(jìn)行鑒定”。

猥褻情節(jié)是否輕微需再探討

西峰區(qū)檢察院認(rèn)為吳某涉嫌犯罪，通過(guò)立案監(jiān)督的形式要求西峰分局將吳某立案?jìng)刹椋@然當(dāng)初已經(jīng)排除了情節(jié)輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形，否則不會(huì)要求西峰分局立案?jìng)刹椤?

即便按照西峰區(qū)檢察院之后不予起訴的理由來(lái)看，吳某的猥褻行為是否情節(jié)顯著輕微、危害不大，仍存在探討空間。判斷一個(gè)犯罪行為的情節(jié)是否顯著輕微，危害如何，不僅要看行為的激烈程度;還要看行為時(shí)的客觀狀況，行為后的結(jié)果以及綜合判斷行為的社會(huì)危害性。西峰區(qū)檢察院看到了猥褻行為的激烈程度，是否對(duì)全案進(jìn)行綜合考量呢?

具體到該案中，就目前官方和媒體公布的事實(shí)情況來(lái)看，筆者認(rèn)為：首先，吳某的猥褻行為的激烈程度雖然不同于完全壓制對(duì)方意志的暴力行為，但是在李某臥病在床，無(wú)力反抗的情形下，吳某的輕微有形力量也會(huì)致使李某不敢反抗、不能反抗、不知反抗，與一般的暴力、脅迫行為別無(wú)二致，可以認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻行為;其次，吳某利用其作為班主任管理者的角色，在校園內(nèi)趁機(jī)猥褻未成年，社會(huì)危害性較于一般情形更為惡劣;再次，吳某的猥褻行為在多大程度上造成李某身患抑郁、多次自殺未遂，其所顯示的社會(huì)危害性也存在不同。

如此來(lái)看，吳某猥褻行為的情節(jié)存在探討空間，特別是猥褻行為與抑郁及自殺有待進(jìn)一步查實(shí)的情況下，檢方不宜倉(cāng)促將該案予以不起訴處理。