近日，深圳男子王鵬出售自養(yǎng)鸚鵡獲刑5年一案引發(fā)關(guān)注。實(shí)際上，近年來被告人因買賣鸚鵡獲刑的案例并不少見。

以“鸚鵡”+“出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”檢索到2015至2017年間的21份判例，其中有32名被告人因買賣鸚鵡被判收購、運(yùn)輸、或出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，涉案鸚鵡至少24個(gè)品種，共752只，包括10只死體，此外辦案機(jī)關(guān)還查獲13顆鸚鵡蛋。

記者梳理發(fā)現(xiàn)，多數(shù)案例的被告人出于盈利目的收購、出售鸚鵡，也有不少類似王鵬飼養(yǎng)繁育鸚鵡后出售而獲刑的案例。32名被告人中，有20人被判處緩刑;其他12人被判處6個(gè)月至11年不等的有期徒刑。

刑辯律師王甫接受澎湃新聞采訪時(shí)表示，類似案件的司法解釋和相關(guān)細(xì)則較為滯后，從多份判決看出，法官為使司法實(shí)踐結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，充分運(yùn)用了自由裁量權(quán)。

32人因買賣鸚鵡獲刑，涉二十余種鸚鵡共752只

據(jù)中國林業(yè)網(wǎng)描述，鸚鵡有2科、82屬、358種，是鳥綱最大的科之一，“鸚鵡是人們喜歡飼養(yǎng)的寵物，其野生種群也因此而受到威脅，很多種類都成為了瀕危物種?！?

《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規(guī)定,“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”包括列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》的國家一、二級保護(hù)野生動(dòng)物、列入《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種,而鸚鵡科(所有種)都屬于國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物。

深圳王鵬案涉案鸚鵡即屬于上述名錄中的保護(hù)物種

2017年3月30日，深圳寶安區(qū)法院一審以非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處王鵬有期徒刑5年，并處罰金3000元。

法院認(rèn)定，王鵬出售2只鸚鵡，其家中的45只鸚鵡為待售，屬犯罪未遂，這些鸚鵡經(jīng)鑒定均為保護(hù)物種。法院認(rèn)為，雖然涉案鸚鵡為人工馴養(yǎng)，但亦屬于法律規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”，不能改變其屬于珍稀物種的事實(shí)。

近年來，非法收購、運(yùn)輸、出售鸚鵡的案例數(shù)量，呈現(xiàn)上升趨勢。澎湃新聞檢索到的21份判例，2015年僅有4起，2016年達(dá)15起，2017年目前出現(xiàn)2起。

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，這21起案件中32名被告人因買賣鸚鵡被判收購、運(yùn)輸、或出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪獲刑，涉案鸚鵡數(shù)量為752只，其中10只死體，還查獲13顆鸚鵡蛋，涉及至少24個(gè)品種。

上述案例中，有1人僅因購買鸚鵡在家中飼養(yǎng)獲刑。(2016)粵0103刑初1102號裁判文書顯示，2015年4月，被告人林某在廣州市荔灣區(qū)越和花鳥魚蟲市場外的路邊，以人民幣4000元的價(jià)格向一名男子非法收購灰胸鸚哥(和尚鸚鵡)2只和灰胸鸚哥蛋4個(gè)，2016年7月4日被警方查獲。

林某供述稱，其養(yǎng)鸚鵡主要是為了自己玩，沒有出售給別人，鸚鵡蛋也沒有出售過。9只和尚鸚鵡蛋是其飼養(yǎng)的6只和尚鸚鵡所產(chǎn)的，其在網(wǎng)上查詢過，和尚鸚鵡是國家二級保護(hù)野生動(dòng)物。

最終，法院認(rèn)定林某收購兩只和尚鸚鵡，犯非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣四萬元。

20人被判處緩刑，有人賣2只鸚鵡免予刑事處罰

刑法規(guī)定，非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的、處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

根據(jù)《解釋》，針對鸚鵡科(所有種)的非法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售，情節(jié)輕重的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為： 6只以上10只以下(不含10只)為“情節(jié)嚴(yán)重”;10只以上為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

記者梳理發(fā)現(xiàn)，上述21起案件中，有20名被告人被判處兩個(gè)月至五年不等的緩刑;其他12名被告人被判處6個(gè)月至11年不等的實(shí)刑，其中被判十年以上的5人，其他人7人的刑期均在6年以下。

在被判處緩刑的20位被告人中，判決書中提及的實(shí)際收購、出售的鸚鵡數(shù)量共42只，平均每人買賣約2只。除實(shí)際發(fā)生交易的鸚鵡外，在被告人住所或其花鳥市場中查獲的鸚鵡共227只，其中有90只被認(rèn)定為犯罪未遂。

獲刑十年以上的5名被告人，涉案的鸚鵡等保護(hù)鳥類達(dá)481只，還有4顆鳥蛋

最重量刑出現(xiàn)在(2016)桂1402刑初88號判決中，被告人黃某、李某到廣西龍州縣邊境收購越南鷯哥、鸚鵡到廣州販賣牟利，在運(yùn)輸過程中被民警攔截，涉案鳥類83只，兩人被認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，犯非法收購、運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪獲刑十一年。

還有一起案例，被告人譚某某在出售2只鸚鵡過程中被抓。遼寧本溪平山區(qū)法院認(rèn)定，譚某某歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且在庭審中自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰。犯罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰。

另一起案例中，法院認(rèn)定，被告人池某與游某飼養(yǎng)、出售鸚鵡，警方查獲的已出售鸚鵡2只，及室內(nèi)飼養(yǎng)的鸚鵡80只，均為保護(hù)動(dòng)物。法院認(rèn)為池某、游某非法出售國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物，情節(jié)特別嚴(yán)重;已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯減輕處罰。最終，池某、游某均獲緩刑。

針對王鵬案的量刑，京衡(上海)律師事務(wù)所高級合伙人、前資深檢察官鄧學(xué)平對澎湃新聞表示，除了出售的2只，法院還認(rèn)定王鵬飼養(yǎng)的另45只鸚鵡待售，存在非法出售珍貴瀕危野生動(dòng)物未遂的情形，法院根據(jù)被告人實(shí)際情況，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行判決，這是法律自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。

不過，著名刑事辯護(hù)律師王甫認(rèn)為，在涉及非法收購、出售鸚鵡的案件中，王鵬的量刑較其它案件重些，“這也顯示出在同類案件中，司法解釋和相關(guān)細(xì)則較為滯后，從多份判決看出，法官為使司法實(shí)踐結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，也充分運(yùn)用了自由裁量權(quán)?！?

對于將45只鸚鵡認(rèn)定為犯罪未遂，鄧學(xué)平認(rèn)為，如果當(dāng)事人沒去找賣家，就沒有著手出售的行為，“最多是為犯罪準(zhǔn)備工具創(chuàng)造條件，屬于犯罪預(yù)備。”而王甫則認(rèn)為，在已經(jīng)出售幾只鸚鵡的情況下，王鵬對其他涉案鸚鵡系犯罪預(yù)備還是犯罪未遂，是否有出售所有或大部分鸚鵡的主觀故意是主要應(yīng)當(dāng)考慮的條件。

有人收購鸚鵡飼養(yǎng)繁育賣幼鳥，獲刑十年

目前，王鵬已向深圳中院提起上訴。他的二審辯護(hù)律師、北京理工大學(xué)法學(xué)教授徐昕對澎湃新聞表示，他將為王鵬做無罪辯護(hù)，同時(shí)也會(huì)提出輕罪辯護(hù)意見，“無罪和輕罪二者并不矛盾”。

徐昕認(rèn)為，一審判決量刑畸重。王鵬人工繁殖飼養(yǎng)的鸚鵡是否屬于刑法規(guī)定的犯罪對象“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”還有待論證;且王鵬養(yǎng)殖并出售鸚鵡，主觀上是否有以此牟利的犯罪故意，是否實(shí)質(zhì)侵害了珍貴、瀕危野生動(dòng)物資源，法院審理應(yīng)當(dāng)予以考量。

在澎湃新聞梳理的21起案件中，與王鵬案相似，被告人在自己家中飼養(yǎng)鸚鵡并出售的案例有9起，待鸚鵡繁育后賣出幼鳥的案件2起。

其中一起案件的被告人向他人收購22只非洲灰鸚鵡后，又賣出自家鸚鵡孵化不久的2只幼灰鸚鵡，被法院認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重(十年以上有期徒刑)，犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪獲刑十年。

另一起案件中，被告人傅某在2016年間向他人非法收購8只鸚鵡，公安機(jī)關(guān)查獲6只鸚鵡，另外2只鸚鵡在其它寵物店內(nèi)寄售。判決中，法院采納了其辯護(hù)人的從輕處罰意見：8只鸚鵡均是繁殖的，且已全部查獲，沒有造成其他危害。最終，福建省南安市法院認(rèn)定傅某擅自收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物鸚鵡共8只，情節(jié)嚴(yán)重(五年以上有期徒刑)，判處傅某有期徒年五年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元。

鄧學(xué)平認(rèn)為，家養(yǎng)鸚鵡雖然客觀上沒有加劇鸚鵡的瀕危程度，但是挑戰(zhàn)了我國關(guān)于野生動(dòng)物飼養(yǎng)的法律規(guī)定，“因?yàn)橐吧鷦?dòng)物飼養(yǎng)必須要有許可的”。

普法小站

《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十二條規(guī)定，對珍貴、瀕危野生動(dòng)物不論是用于馴養(yǎng)繁殖、科學(xué)研究，展覽，還是進(jìn)行運(yùn)輸、攜帶出縣境的，都必須經(jīng)省級(包括省級)以上野生動(dòng)物行政主管部門或者其他授權(quán)的單位批準(zhǔn)。

最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，第二條刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“收購”，包括以營利、自用等為目的的購買行為;“運(yùn)輸”，包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進(jìn)行運(yùn)送的行為;“出售”，包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。

《中華人民共和國刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定，非法捕獵、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的、處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

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