醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任究竟應(yīng)該采取侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成、還是應(yīng)該采取債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成，這一問題在我國法學(xué)界、尤其在裁判實務(wù)界還存在較多爭議，并且爭議的焦點也不太明確。過去，日本醫(yī)事法律界也曾經(jīng)有不少人主張債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成在過失的舉證責(zé)任以及損害賠償請求權(quán)的消滅時效等處理上對受害人有利，但是，這一見解最終未能得到一般承認(rèn)。本稿主要介紹日本醫(yī)事法律界對這一問題的探討經(jīng)過，以供我國參考。

　　一、侵權(quán)行為構(gòu)成還是債務(wù)不履行構(gòu)成的爭議

侵權(quán)行為責(zé)任和債務(wù)不履行責(zé)任雖然都具有違法侵害他人的權(quán)益之共通性，但是，債務(wù)不履行行為發(fā)生在有相互信賴的合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間、行為人侵害的是受害人基于合同關(guān)系的信賴?yán)?而侵權(quán)行為則不以合同上的信賴關(guān)系為前提，加害人侵害的是受害人依據(jù)法律應(yīng)該享受的一般權(quán)益。鑒于此，各國民法都一般認(rèn)為，與侵權(quán)行為責(zé)任相比，債務(wù)不履行責(zé)任的侵害惡性度較高，更應(yīng)該受到道義、倫理的非難，所以，在侵權(quán)行為損害賠償訴訟中，如果受害人不能證明加害人有故意或者過失，則損害賠償?shù)恼埱蟛槐怀姓J(rèn);而在債務(wù)不履行損害賠償訴訟中，只要債務(wù)不履行人(債務(wù)人)不能證明自己不存在故意或者過失，就不能免除債務(wù)不履行的民事責(zé)任，換句話也就是說，受害人(債權(quán)人)對債務(wù)不履行人存在故意或者過失不必承擔(dān)舉證責(zé)任。

在民事?lián)p害賠償責(zé)任的理論構(gòu)成問題上，日本民法的通說過去一貫認(rèn)為，因為債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成和侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成是分別具有不同成立要件以及法律效果的兩種責(zé)任制度，所以，即便當(dāng)事人之間存在相互信賴的合同關(guān)系，也不應(yīng)當(dāng)排除一般人應(yīng)該享受的侵權(quán)行為法制度上的法的保護利益，應(yīng)當(dāng)給予受害人在兩責(zé)任構(gòu)成中任意選擇的權(quán)利，這樣有利于保護受害人(即“請求權(quán)競合說”)。

但是在歷史上，對于醫(yī)療侵權(quán)行為損害賠償訴訟，日本民法傳統(tǒng)上多習(xí)慣采取侵權(quán)行為責(zé)任的理論構(gòu)成。在這一責(zé)任構(gòu)成中，作為原告的患者方必須就醫(yī)療方有故意或有過失(以下簡稱“過失”)、以及有過失的行為與現(xiàn)實發(fā)生的損害之間有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?？墒?，由于患者方一般不具備醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，而且醫(yī)療行為大多在診療室或手術(shù)室中進(jìn)行，患者方要證明在那里發(fā)生了什么、以及醫(yī)療方有怎樣的過失等是極為困難之事，所以，醫(yī)療過失的舉證責(zé)任對于患者方來說是非常沉重的負(fù)擔(dān)。為此，從20世紀(jì)60年代起，日本民法界產(chǎn)生了一種認(rèn)為債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成在過失的舉證責(zé)任和訴訟時效等方面對原告(患者)方有利的見解(以下稱“債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成有利說”)。這一見解后來不僅逐步占據(jù)了日本民法界有力說的地位，而且在裁判實務(wù)界也得到了較多支持。到了80年代后期，采取債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成的案例與采取侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成的案例在日本實務(wù)界幾乎形成了相同力量對比。

針對上述這一動態(tài)，從20世紀(jì)60年代到90年代，日本醫(yī)事法律界針對醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)該采取侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成還是債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成這一問題，主要從過失的舉證責(zé)任、訴訟時效等方面展開了對比探討。

　　二、過失的舉證責(zé)任

如前所述，因為醫(yī)療事故大多發(fā)生在手術(shù)室內(nèi)以及患者的身體內(nèi)、具有高度的密室性，并且，醫(yī)療行為還具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，所以，在侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成中，醫(yī)療事故的受害人要對“事故由于醫(yī)療方的故意或者過失而引起”這一事實(在日本一般稱之為“醫(yī)療過誤”，以下沿用)進(jìn)行舉證具有相當(dāng)困難。

與此相對，在債務(wù)不履行的責(zé)任構(gòu)成中，由于醫(yī)療過誤的發(fā)生一般表現(xiàn)為診療合同上的債務(wù)(以下略稱“診療債務(wù)”)不履行或不完全履行(大多情況下表現(xiàn)為診療債務(wù)的不完全履行)，所以，與一般的債務(wù)不履行訴訟同樣，在審理中，如果醫(yī)療方要免除債務(wù)不履行或不完全履行的責(zé)任，就必須證明“自己對醫(yī)療事故的發(fā)生不存在歸責(zé)事由”，而因為這一證明的內(nèi)容與侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成中患者方所要證明的過失的內(nèi)容幾乎相同，所以，由此似乎可以認(rèn)為，在債務(wù)不履行的責(zé)任構(gòu)成中，患者方可以免除在侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成中必須承擔(dān)的醫(yī)療方存在過失的舉證責(zé)任。

但是，問題并不就這么簡單。在依據(jù)債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成追究醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任時，如上所述，因為醫(yī)療過誤一般表現(xiàn)為診療債務(wù)的不完全履行，所以，要追究債務(wù)人的債務(wù)不完全履行責(zé)任，債權(quán)人就必須對“履行不完全”之事實的存在進(jìn)行舉證。換句話也就是說，患者方必須對“原本存在怎樣內(nèi)容的診療債務(wù)、而醫(yī)療方的實際履行在哪一點上不符合診療債務(wù)的內(nèi)容”之事實(履行不完全之事實)承擔(dān)舉證責(zé)任。可是，因為一般診療債務(wù)不是結(jié)果債務(wù)(因為雙方當(dāng)事人一般不可能在事先對診療債務(wù)的具體內(nèi)容作出明確合意，并且診療契約的具體內(nèi)容必須隨患者病情的發(fā)展而變化)、而是手段債務(wù)——亦即醫(yī)療方應(yīng)該盡到善良管理人的注意、對患者的病情實施適當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為是診療債務(wù)的內(nèi)容，所以，在醫(yī)療過誤民事訴訟中，所謂“履行不完全”之事實的證明實際上只能是對“醫(yī)療方因為不注意而實施了不適當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為、或者因為不注意沒有實施適當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為——亦即醫(yī)療方違反了善良管理人的注意義務(wù)”之內(nèi)容的證明。結(jié)果，對這一內(nèi)容的證明與侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成中的過失內(nèi)容的證明并沒有兩樣。[②]并且，因為診療債務(wù)的不確定性是醫(yī)患雙方當(dāng)事人締結(jié)診療合同的前提，應(yīng)該解釋為雙方對此已經(jīng)預(yù)先有合意，所以不能一概認(rèn)為讓患者方忍受由于診療債務(wù)不確定性而導(dǎo)致的舉證困難是不合理的。[③]

　　三、訴訟時效

根據(jù)日本民法典規(guī)定，侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成的損害賠償請求權(quán)的消滅時效為3年(日本民法典第724條)。如果是債務(wù)不履行的責(zé)任構(gòu)成，根據(jù)日本最高法院的判例和通說的見解，則消滅時效為10年(日本民法典第167條第1款)。依據(jù)上述規(guī)定似乎可以認(rèn)為，債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成的訴訟時效對受害人有利。[④]

但是，日本民法典第166條又規(guī)定，侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成的消滅時效從受害人或者其法定代理人“知道損害以及加害人時”開始起算;而債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成的消滅時效從“能夠行使權(quán)利時”開始起算。根據(jù)日本的通說和最高法院判例的解釋，所謂“能夠行使權(quán)利時”，是指能夠行使法律上的權(quán)利之意，其中并不考慮受害人無法“知道損害以及加害人”等行使權(quán)利的實際障礙。在多數(shù)醫(yī)療事故的場合，即便醫(yī)療事故在事實上確因醫(yī)療方的過失而發(fā)生，但作為事故受害人的患者方，在事故發(fā)生后也往往無法立即明確知道事故究竟是因自己疾病的發(fā)展而造成、還是因醫(yī)療方的過失而造成。但是在這時，因為債務(wù)不履行責(zé)任的構(gòu)成要件實際上已經(jīng)得到滿足(有違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間的因果關(guān)系、以及行為人的過錯)、受害人能夠行使法律上的權(quán)利，所以訴訟時效開始起算。與此相對，在侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成中，即便責(zé)任成立要件充足，但訴訟時效也只能從受害人或者其法定代理人“知道損害以及加害人時”開始起算。所以，通過上述分析就可以看出，并不能斷言在訴訟時效問題上債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成一定對受害人有利。

　　四、診療合同當(dāng)事人的確定

通過上述討論，日本醫(yī)事法律界認(rèn)識到，債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成在過失的舉證責(zé)任和訴訟時效問題上對患者方有利的債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成有利說并沒有充分理由。不僅如此，在后來，日本法律界還進(jìn)一步對債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成有利說提出了質(zhì)疑：即如果采取債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成，那么就必須對診療合同的當(dāng)事人進(jìn)行確定，可是，診療合同的當(dāng)事人的確定在某些特定情況下卻會產(chǎn)生相當(dāng)大的困難。

例如，在日本，醫(yī)療服務(wù)的提供主要靠社會保險(健康保險)制度來支撐。在這一前提下，就產(chǎn)生了是應(yīng)該將醫(yī)療機關(guān)視為診療合同中的提供醫(yī)療服務(wù)方的當(dāng)事人，還是應(yīng)該將醫(yī)療保險的支付基金組織視為醫(yī)療服務(wù)提供方的當(dāng)事人(如果應(yīng)該是保險的支付基金組織，那么，醫(yī)療機關(guān)只能是支付基金組織的履行輔助人)之爭議，迄今沒有明確定論。對此，日本的最高法院判例和多數(shù)學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)將醫(yī)療機關(guān)視為診療合同中提供醫(yī)療服務(wù)的當(dāng)事人，而醫(yī)療保險的支付基金組織只能是支付診療報酬的機構(gòu)。但是，有力說卻認(rèn)為，因為在醫(yī)療的社會保險制度中，診療內(nèi)容實際上不可避免地要受到支付基金組織的各種限制，所以應(yīng)該將保險的支付基金組織視為診療合同的提供醫(yī)療服務(wù)的當(dāng)事人。

在另一方面，在確定診療合同的患者方當(dāng)事人問題上有時也存在實際困難。最典型的情況就是孕婦分娩的場合。對于醫(yī)療機構(gòu)幫助孕婦分娩這一醫(yī)療行為而言，孕婦無疑應(yīng)該是診療合同的患方當(dāng)事人，可是，當(dāng)新生兒出生后需要治療看護時，此時則發(fā)生誰是對新生兒實施診療行為這一診療合同的患方當(dāng)事人之問題。具體說來就是應(yīng)該將新生兒視為締結(jié)診療合同的本人、其父母是新生兒的法定代理人，還是應(yīng)該將新生兒視為受益的第三人(或者是不真正的第三人)、將其父母視為為受益的第三人締結(jié)診療合同的監(jiān)護人之問題。關(guān)于此類問題，無論日本最高法院判例還是學(xué)說界的見解均存在較大分歧。法定代理權(quán)是否應(yīng)該涉及人的生命健康事務(wù)領(lǐng)域是分歧的最大焦點。否定見解認(rèn)為，人的生命健康事務(wù)具有極強的一身專屬性，不能將本人排除在診療合同的當(dāng)事人之外。

　　五、結(jié)語

總之，通過對以上幾方面問題的探討，日本醫(yī)事法律界在今天已經(jīng)達(dá)成了一般共識：即不能一概斷言債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成比侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成對患者方有利。在今天，雖然請求權(quán)競合說仍然處于通說的地位，在提起醫(yī)療事故訴訟時，患者方也一般對侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成和債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成作選擇性主張，但是，在審判實踐中，因為裁判界一般認(rèn)為無論采取哪一種責(zé)任構(gòu)成都不應(yīng)該影響法的責(zé)任效果，所以，日本的法院多采取如下處理方法：或者在判決文中并不特別言明是侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成還是債務(wù)不履行責(zé)任構(gòu)成;或者只對其中一方的責(zé)任構(gòu)成進(jìn)行判決，但該判決同樣也可沿用于另一方的責(zé)任構(gòu)成。